浅析股东及董监高与公司的关联交易问题
浅析股东及董监高与公司的关联交易问题
李伟健
一、引言
关联交易是指具有关联关系的公司之间或公司与自然人之间进行的商事交易，而这种关联关系主要体现为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
公司的股东尤其是控股股东、实际控制人以及董监高往往都与公司的日常经营活动有着密切关系，也掌握着大量的公司经营状况资料及商业机会。股东会是公司权力机构、董事会及董事、高级管理人员等则是公司的经营执行机构，对于公司的关联交易都有一定主导、决策、实施权限。如果不对股东及董监高与公司的关联交易加以规制，可能会导致股东及董监高通过关联交易将原本属于公司的利益向自身进行输送，损害公司利益，削弱公司偿付能力进而损害公司债权人的利益。
但也并不是所有的关联交易都应当被禁止或限制，合理的关联交易可以发挥关联企业在产业链条上的协同效应，稳定公司业务；将企业的外部成本内部化，节约运营成本，提升产品竞争能力；分散经营风险等积极作用。因此，我国法律并不禁止关联交易；但是当公司控股股东、实际控制人、董监高等利用关联关系损害公司利益时，应依法承担损失赔偿责任。本文主要从股东以及董监高两类不同主体对其与公司的关联交易问题进行简要的法律分析。
二、股东与公司的关联交易
基于《公司法》对股东会制度的设计，公司的控股股东或实际控制人往往在股东会上占有表决权优势，从而能够主导决定公司与控股股东或实际控制人的关联方进行关联交易，也就存在大股东利用关联交易抽逃出资、转移负债等损害小股东及公司债权人利益的风险。本文所称的“股东与公司的关联交易”也主要是指控股股东或实际控制人与公司的关联交易。
（一）现行规定
《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
现行《公司法》对于一般的有限责任公司以及非上市的股份有限公司，除了公司为股东提供担保需要回避表决外，对股东与公司的一般关联交易没有特别限制，也没有设定关联方在股东会上回避表决的机制。一方面，如果法律设定一般关联交易的股东会回避表决机制将会极大地限制了控股股东对公司的控制，不利于公司的经营稳定，降低公司的决策效率；另一方面，在法律没有强制规定的情况下，控股股东一般也不会主动在公司章程中增加该类限制条款以自缚手脚。
2021年12月20日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（下称“《公司法修订草案》”）第二十条第二款也延续了上述规定，即“公司的控股股东、实际控制人不得利用关联关系损害公司利益；公司的控股股东、实际控制人利用关联关系损害公司利益给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
（二）上市公司特别规定
由于上市公司涉及众多公众股东的利益，有关法律法规及规范性文件对于上市公司的控股股东、实际控制人与公司的关联交易也有更为严格和明确的规定。
《上市公司治理准则》（2018）在第六章第三节中规定：
第七十四条 上市公司关联交易应当按照有关规定严格履行决策程序和信息披露义务。
第七十五条 上市公司应当与关联方就关联交易签订书面协议。协议的签订应当遵循平等、自愿、等价、有偿的原则，协议内容应当明确、具体、可执行。
第七十六条 上市公司应当采取有效措施防止关联方以垄断采购或者销售渠道等方式干预公司的经营，损害公司利益。关联交易应当具有商业实质，价格应当公允，原则上不偏离市场独立第三方的价格或者收费标准等交易条件。
第七十七条 上市公司及其关联方不得利用关联交易输送利益或者调节利润，不得以任何方式隐瞒关联关系。
《上市公司章程指引》（2019）第七十九条规定，股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。
上市公司的其他股东，尤其是中小股东的持股较为分散，难以对控股股东形成有效的制约。因此，有关法律规定为保护中小股东及公司债权人的利益，要求上市公司的控股股东或实际控制人与上市公司之间的关联交易需要适用特别规则，避免控制权被滥用。
（三）股东与公司关联交易的合理标准
现行《公司法》对股东与公司关联交易的要求是“不得损害公司利益”，否则造成公司损失的，股东应当承担赔偿责任。与之相对应的，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条第一款规定，“关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”可见，现行规定还是重在要求关联交易在实质上不得损害公司利益。
目前司法实践对于控股股东是否需要承担损失赔偿责任，一般是通过侵权责任的构成要件来进行分析，即控股股东是否有与公司进行关联交易，是否造成公司损失，关联交易与损失之间是否存在因果关系，控股股东是否存在损害或抽逃出资的主观故意。
对于是否造成公司损失，一般需要考察控股股东将出资资金或者相应的资产、利益等从公司转移给股东及其关联方时，股东是否有向公司支付公正、合理的对价，是否有向公司交付等值的资产或权益。对于关联交易与损失之间的因果关系，则需要考察公司通过关联交易取得相应的资产、利益在后续使用、变现、处置的过程中是否受到其他因素导致最终发生损失。对于是否存在主观故意，需要考察关联交易是否存在真实的交易背景及交易标的，交易安排及交易流程是否符合一般的商业惯例等等。
比如，在（2020）最高法民终55号案中，控股股东金最公司决议东圣公司以人民币10000万元的价格受让金最公司、东陶公司合计持有的海隆公司100%股权；尽管海隆公司负债高达5亿多元，但海隆公司实际控制晴隆公司及其相应的煤矿资产及“贵州省煤矿企业兼并重组主体资格”，仍具有一定的煤矿资产收益；控股股东金最公司决议东圣公司收购海隆公司股权的过程中有安排律师事务所、会计师事务所等对海隆公司进行法律尽职调查及财务尽职调查，股权转让交易也经东圣公司股东会、董事会等决议通过。最高人民法院认定，东圣公司可通过案涉股权交易获得合理对价，该股权交易行为不属于利用关联交易将出资转出的抽逃出资情形，并未损害东圣公司利益。
因此，控股股东或实际控制人与公司开展关联交易的过程中应当注意：（1）有真实的交易背景及交易标的；（2）交易对价遵循公平、合理；（3）交易安排合理，如采购的货物、工程或股权等符合公司的经营计划需求，交易过程中对标的物有进行必要的核查或尽职调查；（4）交易有履行法律规定或公司章程规定的决议决策程序和披露程序。如果控股股东或实际控制人在与公司开展关联交易过程中没有适当注意这些标准，则后续出现争议时很有可能会被公司的小股东或债权人起诉要求承担赔偿责任。
三、董监高与公司的关联交易
董事、监事、高级管理人员即董监高，对公司负有勤勉义务和忠实义务。尽管公司的最高权力机构在于股东会，但公司在经营管理方面大大小小的具体事务均由董监高等具体个人进行执行处理。董监高与公司发生关联交易更为隐蔽，也存在损害公司及股东利益的风险。
（一）现行规定
现行《公司法》除了第二十一条，对控股股东、实际控制人及董监高有统一规定关联交易不得损害公司利益之外，还针对董事、高级管理人员有特别规定。
《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
现行《公司法》在规制董事及高级管理人员与公司的关联交易时，还设定了一项特别规则，即董事及高级管理人员与公司的“自我交易”。对于《公司法》规定的“自我交易”，仅需符合“违反公司章程的规定”或“未经股东会、股东大会同意”即可认定，且责任承担方面还包括“收入归公司所有”与赔偿责任。如果公司或股东在个案中要追究董事、高级管理人员的责任，认定自我交易与一般的关联交易相比，公司方面的举证责任更小即无须证明关联交易导致公司产生损失；在责任追究方面也可以要求董事或高级管理人员将关联交易的收入直接归入公司，而无须考究其是否实际取得盈利。
目前司法实践中认定“自我交易”，一般限于董事或高级管理人员本人与公司发生的关联交易；大部分法院判决均不认可董事或高级管理人员投资设立的关联公司的交易属于“自我交易”。比如，在（2016）沪民申2233号案中，法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第四项的规定，自我交易是指董事、高管本人违反公司章程或未经股东会同意与本公司进行交易的行为，故董事、高管投资设立的其他公司与本公司进行交易的行为难以认定为自我交易行为。另外，上述法律规定的自我交易的收入系指董事、高管本人因进行自我交易而获得的实际收入，而非董事、高管所设立的公司通过与本公司交易所获得的收入。依照上述法律规定，倪某、谭某投资设立的浩铭公司与三再审申请人进行交易的行为难以认定为自我交易，浩铭公司所获得的物业费收入也不是倪某、谭某的收入。
因此，董事或高级管理人员通过投资设立公司等方式进行关联交易，则难以适用上述条款主张收入归入公司，而仅能通过一般关联交易规则去要求董事或高级管理人员承担损失赔偿责任。如果董事或高级管理人员以股权代持的形式通过第三方来代持关联公司的股权，则关联关系更加难以发现且难以认定，导致公司方面的举证责任更重，更难以主张赔偿。
（二）《公司法修订草案》的规定
《公司法修订草案》第一百八十三条规定，董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
《公司法修订草案》第一百八十六条规定，董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十二条至第一百八十五条规定所得的收入应当归公司所有。
相较于现行规定，《公司法修订草案》第一百八十三条的规范内容明显扩大，主要变现为关联人范围的扩张以及相应的交易类型范围扩张、关联人对相关交易的报告义务、关联董事的表决回避义务。
关联人范围的扩大，首先是增加了监事，由于监事通常是由股东会同时任命的，其与董事以及大股东很容易形成利益共同体，因而也存在一定的间接机会主义行为；另一方面就是增加了董监高的近亲属、董监高及其近亲属直接或间接控制的企业，以及有其他关联关系的关联人。
董监高就关联交易事项的报告义务，这一程序性义务的增设则是为了下一步由董事会或者股东会决议提供有力规制手段；也就是说，除非公司章程有例外豁免的规定，董监高的关联交易必须至少经董事会或者股东会进行决议，否则关联交易的效力将存在瑕疵。关联董事的回避表决则是在现行上市公司的制度基础上，拓展适用到所有类型的有限公司。
（三）防范董监高与公司的关联交易风险
尽管现行法律规定已经对董监高在一般关联交易中的损失赔偿责任以及特定情形下的自我交易等作出规定，但通过上述分析也不难发现，公司或者股东在事后追究董监高责任时也存在一定的难度。因而，公司或者股东有必要事前采取相应的措施防范董监高与公司的关联交易风险。
（1）完善公司章程及管理制度
股东可以参考《公司法修订草案》第一百八十三条的规定，以修改公司章程规定的方式，将董监高及其近亲属、其直接或间接控制的企业以及有其他关联关系的关联人与公司发生的关联交易都纳入规制范畴，明确前述交易必须事前报告董事会或股东会，并根据重大性程度分别由董事会或股东会决议；明确董监高违反前述规定取得的收入均归入公司。公司可以结合修改后的公司章程，相应完善内部管理制度，如要求董监高定期披露其实际控制的关联企业名单等；建立完善的关联交易管理制度、治理结构，赋予不同层级相应的决策审批权限，对于关联交易进行分级授权审批制度，严禁越权审批。
（2）完善相关交易事项中的关联关系审查程序
公司可以通过在与供应商、客户及其他交易相对方订立交易合同的过程中，应当对相对方的股权结构及人员背景进行适当核查，要求相对方如实披露与公司董监高是否存在关联关系，并将该如实披露作为关键履约条件，一旦相对方未如实披露关联关系，公司在发现后有权按照交易合同约定提出单方解除并要求相对方赔偿损失。
（3）控制关联交易的定价
公司股东会或董事会在审议董监高与公司的关联交易时，应当将关联交易的定价是否公允作为判断其公平合理的关键因素，尽量通过第三方渠道信息而非依赖董监高本人获取相关信息，在市场公允价格的基础上分析，明确关联交易的定价方法，并在决策程序、交易文件中予以明确，事后严格监督执行。
四、结语
关联交易容易产生一方滥用控制权或经营管理权进行不公平交易损害公司、公司股东、公司债权人利益的问题。在公司治理及经营管理方面，要明确相关主体与公司进行关联交易的合理边界，防范关联交易带来的法律风险。
参考资料：
1、《董监高关联交易规制的若干思考——基于对〈公司法（修订草案）〉第183条的分析》，秦慧慧，载于“新语莘苑”，2022年1月
